小产权房合法化的现实困境与路径选择

——兼议土地发展权的理论争辩与经验表达

原文载于《福建论坛🏖：人文社会科学版》2017年第20175期 第151-158页

内容提要：当前关于小产权房合法化的讨论主要有违章拆除🎤、严防死守😮、有条件合法化与无条件合法化思路😫。研究指出📺，上述四条思路将注意力放在房屋产权上，却忽略了背后的土地发展权论题。文章借鉴土地发展权理论框架，全面比较了土地发展权国有化模式🕳、农地经营权转让模式、土地增值征税模式和分地分利模式四种类型的优缺点。此外，以每一种发展权模式作为前提，依次推导小产权房合法化的四种选择路径，分别是有条件合法化模式、无条件合法化模式、房屋增值收税模式和分房分利模式。研究结论指出在理论层面继续探讨土地发展权的来源及归属🤽‍♂️，在实践层面尽快建立基于土地增值收益分配的小产权房合法化模式。

关 键 词：小产权房/合法化/土地发展权/土地增值收益分配

一、小产权房悖论👩‍🏭：不合法产权的数量增长

小产权房合法化是当前社会各界关注的热点话题🤽🏽‍♀️。由于它涉及政府(中央、地方和基层)、村民与村集体🙍🏼‍♀️、购买小产权房的外来户🚶🏻‍♂️、①商品房业主和房地产开发商等各方的利益纠葛，因此关于它合法化的讨论都会掀起巨大的社会舆论📺。最近一次影响比较大的是党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，其中对农村土地制度改革的推进再次将小产权房合法化推到了风口浪尖👐🏿。因为有一条内容是“在符合规划和用途管制前提下，允许农村集体经营性建设用地出让👨🏽‍🍼、租赁🧑‍🔧、入股，实行与国有土地同等入市，同价同权”🧑🏼‍🦱🚒。乐观派认为“实行与国有土地同等入市，同价同权”为小产权房合法化找到了依据，谨慎派则指出“在符合规划和用途管制前提下”是加在合法化上的紧箍咒。②此前🔫，尽管从中央到地方政府一再声明它由于违反了相关法律，存在很大风险，提醒购房者不要到农村去买🤱🏻🎑。然而据不完全统计，现在全国小产权房面积已经超过六十六亿平方米。③在沿海大中城市的城郊结合部或城中村☂️，大量小产权房与商品房并驾齐驱，例如深圳小产权房已经占据了半壁江山。④政府连续十余年发布政策预警，可是至今都没能出台一份有效的治理方案，难度可想而知👩‍🦲。因此，如何有效地解决现有庞大的小产权房存量，又不加剧社会群体冲突🚜，对政府来说的确是一个棘手的难题。

学界在小产权房合法化论题上形成了违章拆除⌛️🫦、严防死守、分类合法化和无条件合法化四种思路。首先是违章拆除思路🚘。政府会预先将某一个区域的小产权房定性为违章建筑，动用公安、城管、工商和消防等联合执法，整体拆除这些违章建筑🧜🏼。为了扩大舆论效果🈸，还会邀请一些媒体前来报道。⑤这种做法在短期内会对特定区域的小产权房交易产生震慑效应，打消一些购房人的念头🧑🏿‍🏫。然而，处理失当极容易引发**件🌉，对买房的外来户来说，零赔偿意味着血本无归。其次是严防死守思路。政府一方面发布政策预警，提醒人们不要去农村买小产权房👷🏻；另一方面严禁各地建造并出售小产权房，否则严惩不贷🦗。这种做法只能是尽量遏制小产权房的增量，但没有对存量提出有效的解决办法👊🏻。此外🌜，如果政府每年都重复类似的提醒，就说明这种做法已经失效👻。再次是分类合法化思路🦑。政府根据法律和政策，先认定小产权房违法🤽🏻‍♂️，随后针对建造在不同土地用途上的小产权房分门别类处理🫷🏻。对建造在耕地上的坚决拆除，对建造在宅基地或企业建设用地上的在补缴土地出让金和相关税费基础上将其转正。⑥⑦⑧这种做法看似三全其美，既维护了法律尊严😂，又挽回了土地财政的损失，还为小产权房合法化提供了新出路。可是，这种思路可能是政府的一厢情愿，由它牵涉的难题并不少🦸🏽‍♂️。一是如何确定土地出让金补缴的标准🧛🏻‍♀️？二是确定之后🧹，外来户是否愿意缴纳👐🏻？三是外来户愿意缴纳但是没有能力缴纳，又该如何🙅🏼‍♂️👨🏿‍🍳？三个问题环环相扣，处理不当依然无济于事👉🏻。最后是无条件合法化思路。这种思路认为小产权房是农民自主城市化权利的体现⤴️⟹，说它非法是由于农村集体土地没有享有与城市国有土地同等的权利地位，⑨因此只要两类土地能够做到“同地、同价、同权”，小产权房合法化难题就能迎刃而解。⑩与前三种思路相比，这种思路更彻底，有研究者还通过理论探索和经验调查来确证。可是👩🏼‍🍳，这种做法在法律和现实两个层面都会带来巨大的挑战。在法律层面👮‍♂️，无条件合法化意味着村民或村集体只要根据现实需要就可以更改农村土地用途和规划管制⛲️🟧，而这与现行的土地管理法律格格不入；在现实层面，这势必挑战地方政府赖以维持的土地财政，能否完全落实还未曾可知🪁。

违章拆除是去存量，短期效果明显但容易引发社会冲突；严防死守是止增量，看似稳妥🥶，可是反复提醒就说明已经失效。分类合法化是转存量，将不合法的转变为合法的，前提是先认定非法再补足相关条件后转正🕗。问题是政府积极出台措施而民间却没有回应，最后依然没有解决问题。至于无条件合法化，修改土地管理法一步到位🦸🏻‍♂️，可是产生的连锁反应或许比预想的还要麻烦。上述四种思路尽管各有不同，但是在认识小产权合法化议题上还是提供了两点重要启示。其一，小产权合法化是一个复合命题。它不只论及房屋产权这么简单💧，背后还有农村集体土地产权改革的方向问题。其二🕌，小产权房合法化是一个连锁命题🤾🏻‍♂️。合法化方向的确定不只停留在房屋层面，最终还将直接影响土地制度改革🔱、土地财政存留和各地农村分化的现实问题。

本研究将以小产权房合法化作为切入点，借鉴当前土地发展权理论来提出新思路⏮。基于此，本文的研究问题是小产权房是否可以合法化？它面临的现实困境是什么？如果可以📼，合法化的路径有哪些？文章将从三个方面展开讨论。第一🕎，详述小产权房合法化的现实困境。文章依据土地管理法指出小产权房违法的缘由，在理论层面推导出三种合法化的路径，紧接着提出这些思路由于只从土地产权入手而没有揭示问题的实质🧎‍♂️‍➡️，转从土地发展权角度考察或许会有新突破🕵🏿‍♂️👨🏿‍🏭。第二，以土地发展权为分析框架，逐一介绍国内学界在该话题上的四种思路，综合比较每一种思路的优点和局限🦧，将其作为分析小产权房合法化路径的重要参考🧑‍🦼‍➡️‼️。第三🔠，以上述四种土地发展权思路作指南，分别探讨每一种思路下小产权房合法化的选择路径。结尾将指出学界应该加强对土地发展权的讨论，因为它不仅涉及小产权房合法化论题而且还牵涉征地拆迁、城市规划与土地财政等一系列问题，通过理论层面的梳理为现实政策的制定提供可供参考的方案🕵🏿‍♀️。

二、小产权房合法化的现实困境：从土地产权到土地发展权

既然讨论的是合法化☪️，那就意味着小产权房首先违反了法律。到底违反了什么法律，触犯了哪项禁令，不少文献要么语焉不详，要么人云亦云。这里除了是由于小产权房类型的多样性外，还有就是对它的定义不清。因此🛟，在讨论之前，尊龙凯时娱乐有必要先界定它的含义，随后介绍它违反的法律条款，接下来再探讨可供选择的合法化路径。

(一)违法的小产权房：土地用途与供需对象

小产权房指在农村集体土地上建造并出售给非本村村民的房屋👩。它有两个条件：农村集体土地上建造而非城市国有土地上建造，这是从土地产权性质来看👨🏻‍🎓；卖给外村人(包括城镇居民)而不是在村内流转，这是从供需对象来看☝️。农村集体土地根据用途可以分为耕地、建设用地(宅基地和企业建设用地)和非利用地。首先，以占用耕地为例。如果所建房屋占用耕地，会违反第四条《土地用途管制制度》“国家实行土地用途管制制度🏌🏼‍♂️。国家编制土地利用总体规划👩‍🔬，规定土地用途🤸，将土地分为农用地、建设用地和未利用地👨‍🍼。严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量🎢🐫，对耕地实行特殊保护”🚴🏻‍♀️，第三十一条《耕地占用补偿》“国家保护耕地，严格控制耕地转为非耕地”和第四十四条《农用地专用审批》“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续”。其次，以占用企业建设用地为例🈴。如果所建房屋占用企业建设用地，违反第六十三条《集体土地使用权的流转》“农民集体所有的土地的使用权不得出让🔧、转让或者出租用于非农业建设🥹；但是🤟🍄‍🟫，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业⏩，因破产👳🏿‍♀️、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外”。最后，以占用宅基地为例🫛🧑‍🦼。如果所建房屋占用宅基地🍈，会违反第六十二条《农村村民住宅用地审批》“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。”违法之后👏🏿，处罚条款可依据第七十七条《农村村民非法占用土地建造住宅的法律责任》“农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地👨🏽‍🔬，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋”🗯。无论占用哪一类农村土地，村民或村集体为了获取更多利润，往往会突破土地规划和住房容积率限制👷🏿，因此不少小产权房可能还会违反《城乡规划法》的诸多条款。此外，即使没有违反土地用途和规划💁🏻，比如说在宅基地上建造却卖给外来户的同样是小产权房，《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》对此做了详细说明。

如果只从法律角度论证小产权房合法化⏮，问题会简单许多，这里可以归纳出矛盾说、违法说和修改说三套方案。矛盾说指的是根据不同法律间的矛盾论证小产权房并不违法。例如有文章指出《物权法》《宪法》与《土地管理法》相关条款存在自相矛盾之处👂🏼，小产权房交易可能并不违法。(11)(12)违法说则指先根据法律认定其违法🤙🏻，随后再分门别类处理，对性质恶劣的坚决取缔，对情况轻微的将其转正。(13)(14)修改说则指的是要通过修改相关土地管理法律使其合法化，基本思想是让农村集体土地享有与城市国有土地的同等权利。(15)(16)三套方案各不相同，但着眼点都是围绕着农村土地的产权性质来谈，而没有注意到在产权之外还有政府的城乡规划与土地用途管制对农地的影响。城市国有土地也并不是全部用于房地产开发的住房用地🤩，也有不少属于工业用地和公共设施用地🌴，即使用作住房用地也有城市规划与楼房容积率的要求。过于突出城乡土地产权性质的差异，很可能会抹杀产权差别之外的政府管制与城市规划，而后者才是解决问题的关键🧧，这已经过渡到对土地发展权理论的探讨。

(二)从土地产权到土地发展权：法律界定与利益分配

土地发展权理论探讨的是土地发展权的来源🏷、归属和法律界定问题。学界对它的争论形成了涨价归公与涨价归私两种立场：前者认为该权利归属国家或政府🗣，是政府管制权的一种类型📊，改变土地用途获取更多收益归政府所有；后者则认为它属于村集体或村民，是土地所有权派生的一种权利，由它所牵涉的土地增值收益理应归他们享有🤷🏿。之所以说土地发展权很重要🫃🏿，是因为对它的法律界定将直接关系到在制度层面如何在各方利益群体之间建立合理的土地增值分配机制。小产权房是城郊结合部或城中村的村集体或村民在改变土地用途和修改土地规划基础上，建造并出售给非本村村民的房屋🤦🏿。承认涨价归私，村集体拥有土地发展权，建造并出售小产权房后所得收益归村集体所有📵；承认涨价归公📺，政府拥有土地发展权，这部分收益由于没有缴纳给政府而被认定为非法。

从土地发展权角度考察小产权房合法化的文献并不鲜见。贺雪峰从城乡差别和土地收益角度指出小产权房不合法就是从土地发展权视角开展的学术探索🫲🏽。(17)华生对城市规划高于土地所有权的论述则是将这种权利看作是政府管辖权的一种类型。(18)如果换做从土地发展权角度来重新思考该论题，会有两个优势🤸🏻‍♂️。其一👩‍👩‍👦，它不只是个法律问题，还是一个土地增值比例划分问题。法律问题只涉及如何改革农村集体土地产权🔴🏊🏼‍♀️，处理的是城乡二元土地制度的改革问题🤐🫶🏼；增值比例划分就会牵涉到村集体及村民在小产权房售卖过程中所获得经济回报的份额。其二，它不是只牵涉到政府与售卖小产权房的村集体两方，还牵涉到商品房业主、大田农民及村委会和外来户等多方群体。坚持涨价归公📹，小产权房由于没有缴纳土地出让金和相关税费而违反了法律，这保护了地方政府的土地财政🏋🏿‍♂️、商品房业主和大量没有更改土地用途大田农民的权利。坚持涨价归私，小产权房即使不缴纳土地出让金也丝毫不影响它的合法性，这不仅冲击了地方财政还会加剧商品房业主的不公心理，毕竟地价在商品房的价格中占相应的比重🤺，而小产权房却没有缴纳这部分地价👨🏼。这种新视角将突破单纯从法律来解决小产权房合法性的难题，而是将视野拓展到更多的利益相关群体。此外，国内学者关于土地发展权的讨论并不只有一种思路，这就意味着小产权房合法化的路径选择也不是一个非此即彼的二元选择。接下来🍜，文章将逐一介绍四种不同的思路，随后再探讨每一种发展权思路下小产权房的合法化路径⌛️。

三、重新理解农地征用制度𓀐👨🏻‍🔧：一个土地发展权的视角

《土地管理法》在第五章《建设用地》中对农地征用做了介绍，特别是在第四十七条《征地补偿》中用法律明确规定了农地征用的最低补偿标准。学界围绕这种补偿标准形成了两种不同看法🤟🏽：第一种认为比较合理，没有降低村民的实际生活水平；(19)第二种则认为政府在征地过程中攫取了大部分土地增益👩🏽‍⚕️，而村民所占比例很低。(20)说到底，双方争论的焦点是在改变土地用途后增加收益的划分比例问题。坚持归政府所有的是涨价归公的表现🕉。近年来关于涨价归公的讨论吸引了不少学者的注意力，这种说法可以追溯到美国学者乔治·亨利的研究🐆✍🏼。他在《进步与贫困》书中指出“土地价值不表示生产的报酬👰🏼，与表示生产报酬的作物、牲畜、房屋或任何称为个人财产和改进的东西不同。它表示垄断的交换价值。它在任何情况下都不是占有土地者个人创造的；而是由社会发展创造的。因此社会可以把它全部拿过来，而无论如何不会降低改良土地的刺激🤹🏿‍♀️，或对财富生产有丝毫的影响”𓀋🐰。(21)接下来，本文将介绍国内学者对土地发展权讨论的四种思路，随后再指出小产权房合法化的路径选择🐳。

(一)土地发展权国有化模式💏：涨价归公

当前的农地征用模式指地方政府先用货币补偿的办法征用农村集体土地🪬，随后将其转变为国有土地，接下来通过招拍挂的方式竞拍给土地使用者，用于城市化建设，这种做法被概括为土地发展权的国有化模式。该模式有下述特征💗：第一，国家控制农村集体土地用途及其转变；第二，国家对农村集体土地的使用权流转做了严格限制；第三，国家通过土地征收补偿制度占有土地发展增益🍓；第四🚤，农村自身发展和建设也不能随意利用土地和限制剥夺农民的土地发展增益💎。(22)这种模式自有其独特的优势🍄‍🟫：首先是降低了工业用地成本，为地方政府招商引资提供了便利条件🤘，此外还能解决当地农村劳动力的就业问题🧑🏽‍💼；其次是通过先征用后竞拍的方式为地方政府提供了重要的土地财政，缓解了由于分税制导致的地方政府财力匮乏的状况；再次是通过抵押土地融资😫，解决了地方政府用于城市开发建设资金的燃眉之急；最后是遏制了不同地区农村由于土地增值而产生的剧烈分化👏🏻。可是🌙，也有文献指出这种模式产生了一系列负面后果🧛🏽，比如说失地农民生活水平急剧下降，剥夺了失地农民的习惯利益，法定的征地补偿标准在现实层面其实很难执行。(23)为了解决上述弊端，研究者指出要采取下述措施🥱：一是拿出一部分已经开发土地的收益，用来补偿没有征地机会的大田农民🖥；二是增加土地发展权补贴并按土地面积发放🪸；三是从土地财政中提取一定经费作农村社会风险基金，资助由于疾病或灾害受损的农民👩‍🔬。(24)

土地发展权国有化模式遭到学界的严厉批评：否决这种模式的学者认为它没有给予农村集体土地同等的产权地位🧛🏼‍♂️，需要尽快更改、废除不合时宜的法律；(25)改革这种模式的学者提出用财政平衡破解土地财政困局🧧。(26)此外🌷，这种补偿标准还一再受到现实征地标准提高的冲击，最后变成了双方力量博弈的结果🎅。(27)然而，由于地方政府围绕它形成的土地财政有较强的路径依赖，短期内在没有找到更好的替代方案之前还很难取消。因此，赞成这种模式的学者也声称即使有各种弊端🏌🏼‍♀️，但是也不能随意否决而是要在现有框架内适当调整🪯。

(二)农地转让权模式：涨价归私

与发展权国有化模式不同👱🏿‍♂️，秉承农地转让权模式的研究者则站到了农地征用制度的另一端，他们希望确保村民和村集体的农地权利🧜🏽，放开农地转让的各种法律限制🚭。这种立场的代表者周其仁教授的主张最明显👎🏼。首先，结束单一国家征地制度，修改城市土地属于国家的宪法准则，进一步发展农地专用市场☝️。其次，政府必须在法律严格规定的公益用地范围内，拥有最终依法征地的权力。在征地过程中，完善政府征地程序🌲，确立按市价向承包农户补偿的原则🤱。再次，承认农户承包经营土地的完全转让权🧓🏻，包括为农业用途和非农业用途转让承包土地的权利😣。最后，在丈量全部土地、划清土地权属基础上全盘考虑新的税制，降低企业税开征包括土地在内的资源税。(28)这种主张的基本原则是在赋予村集体和村民对农村集体土地产权的基础上，享有开发或发展土地用途的权利📴，一旦这种权利得以法律化🏃🏻，那么在制度层面就为土地增益归村民所有找到了法理依据。在经验调查层面，以北京的郑各庄的土地开发过程作为范例来声称这种模式的优越性。(29)

与发展权国有化模式相比🪴，农地转让权模式的前提是土地产权归村集体所有，由此衍生的土地发展权也归村集体，最终的土地增值归村民所有就在情理之中。然而，该模式遭到的批评也不少🤸🏻。正如华生指出的农地直接转让开发入市意味着城郊农地权益人可以直接获得土地增值👺，除了照章纳税之外不需要承担任何义务，这就会将城市建设的成本转嫁给地方政府和一般纳税人🦕，结果不仅会阻碍城市化发展而且会导致严重的社会不公。(30)贺雪峰撰文认为这种观点忽略了土地增值的社会因素💇🏽‍♂️，将这部分收益归少数村民或村集体所有有失公平🕓🪚。(31)此外🤏🏽🤱，这种模式将对土地开发所在地的地方政府的土地财政产生强烈的冲击，因此它能否完全落实依然是个未知数。

(三)土地增值收税模式♢：市场价格补偿与收税

这种模式的倡导者首先承认土地发展权是土地所有权的一种派生权利，国家对土地的规划管制权只能限制土地发展权的行使方式和范围，但不是这种发展权的来源🧕🧜🏼‍♀️。在法理层面界定清楚之后，政府可以在两个阶段对土地增值依次分配。在初次分配阶段，政府应当尊重和保护公民基于土地发展权获得土地增值的权利，就是说在征收非国有土地时应当公平地补偿被征收人，不能无偿或低价补偿🦍。在再次分配阶段，政府要通过税收方式来实现土地增值的二次分配🧙🏻‍♀️𓀘，实现土地增值的社会返还目标。此外，为了有效保护自然环境和农用耕地🦹🏼‍♀️，政府可以通过设置土地发展权转移或购买程序来实现。(32)这种模式的倡导者认为要从国家垄断土地一级市场加低征高卖专项市场价格补偿加合理征税。显然，这种模式从法律前提和制度实施两个层面全面否定了当前土地发展权国有化模式😩，可以说是与土地转让经营权不同的新思路。

从前提条件来说，土地增值收税模式认为土地发展权是土地所有权派生的一种权利👋🏼，这和农地转让权模式并无不同，却与国有化模式有很大差异，因为后者认为它属于政府管辖权的一种类型。从土地增值的社会归属来看🚴🏽，土地增值收税模式首先承认村民在土地增值中的正当权益地位，即使获取收益巨大也不能随意剥夺，随后通过税收方式由政府收取之后再返还社会🙇🏼💼，农地转让权模式却强调土地增值的大部分归属于所在村民和村集体。

(四)分地分利模式

经济学家华生在考察东亚国家和地区征地制度经验基础上🏎，提出了分地分利模式。该模式的源头可以参考日本的减步法与中国台湾的区段征收制度。“所谓分地分利的依据和原理是基于农村土地转为城市化用地之后🛌🏿，都需要拿出相当部分土地作为公共设施使用，需要拿出一部分土地出让收入来弥补公共设施投入的成本。这样所有进入城市化使用的土地所有权人就不可能继续保有他们的原有全部土地🥷🏽，独享土地增值收益♠️。由于农村用地转为城市化的二三产业用地肯定会有高得出的产出率和市场价值，因而分割相当大部分土地用于公共设施和弥补其建设成本不会减少，相反会增进剩余土地的价值和升值潜力”(33)。与上述三种模式相比，该模式有四项优点：一是让原住民既有居住地又有赖以谋生的城市建设用地；二是用使用者付费的财务平衡制度让地方政府卸去沉重的债务负担；三是保证了保障房用地🤵🏻‍♂️，为外来务工人员融入城市提供了条件🤘🏻⚈；四是各项用地开支透明，避免了相关利益方漫天要价。(34)

与土地发展权国有化模式相比，分地分利模式强调规划高于产权⚈🪈，前者强调政府一次性征用过来再根据城市发展需要和城市建设用地制度的要求，区分不同土地的用途，实行土地用途管制🚶🏻‍➡️✌🏼；而后者则是在征地过程中就根据各类人群的需要👳🏽‍♂️，在区分不同土地用途的基础上，将这种利益分享给各类人群👶🏼。与发展权国有化模式类似，它也是明确反对土地转让权模式🙍‍♀️，因为后者声称土地发展权是土地产权的构成部分，而前者却认为是政府管辖权的一种类型。此外，它又不同于土地增值收税模式，除了在土地发展权来源和归属界定上观点不同之外，分��分利模式认为税收分享模式间接曲折🅿️，最麻烦的是在现实容易被当事人合理规避，效果可想而知。本文在综述比较四种发展权模式的基础上，为接下来的小产权房合法化提供一个线索。研究者秉承不同的土地发展权模式，就意味着对它的探讨会得出各不相同的治理方案。面对当前类型多样的小产权房，治理方案的多元化选择或许能给人们提出更广泛的思考空间。

四、小产权合法化的路径选择：土地增值收益分配制度

接下来，作者将结合土地发展权的四种思路来逐一探讨小产权房合法化的不同面向👩‍🦽‍➡️2️⃣。事实上，提出上述四种发展权模式思路的研究者同时也对小产权房合法化提出了不同的看法，本文除了介绍他们的观点，更关心在每一个发展权模式下小产权房合法化的各种选择。

(一)有条件合法化模式

提倡发展权国有化模式的研究者持坚决反对态度。小产权房一旦合法化将会大量入市💆🏽‍♀️，将会导致以下后果：一是替代大产权商品房，地方政府依靠土地财政开展城市基础设施建设的动力将不复存在；二是房价虽然下跌⛎，但是会破坏城乡土地利用规划和城市建设布局；三是只增加了很少部分农民的经济收益并最终形成农村土地食利阶层♟，加深不同地区农村的阶层分化；四是小产权房并不能有效改善城乡二元结构🧑‍🦲。(35)简而言之，从法律角度首先认定其违法🧘🏼‍♂️，要实现合法化必须以大商品房作参考，在补缴土地出让金和相关税费之后将其转正，否则一律不予承认，因为简单无条件的合法化会带来一系列的负面后果🫕。当然👩‍🍳，当前的土地管理法律需要完善，但更重要的是要加强对土地的监管。

这种合法化思路是站在政府立场来思考👨🏿‍💻，可是面对的困难并不小。就算你反复认定小产权房违法，不承认它的合法产权🤌🏻，但是以它目前的庞大存量就迫使政府必须想办法解决。将全部现存小产权房认定非法并予以拆除也不是最佳办法🏌🏿。显然🚤，问题的关键是如何将这种合法化过程落实下去。目前不少文献提出的操作方案是按照小产权房所占土地用途来区分：占用耕地建造小产权房的，坚决拆除取缔🩶；占用宅基地和企业建设用地的，在符合相关城市规划条件下补足相应款项(土地出让金和相关税费)为其转正。这种有条件合法化是土地发展权国有化模式在该论题上的自然衍生👩🏼‍🔧。

(二)无条件合法化模式

赞成农地转让权模式的学者坚定支持小产权房的合法化，因为它可以让农民分享农地在非农开发后的级差收益👔。有研究者通过对北京郑各庄的实际调研指出除了政府主导的城市化👨🏽‍⚕️，还有农民自主实现的城市化😵‍💫。这种新型城市化包括两个方面：一是将宅基地商品化和资本化后，将土地级差收益用于村庄企业的发展，二是通过土地的非农化来发展二三产业，推进村庄工业化和城市化。(36)此外，也有人从农用土地的非农开发来指出这种模式的可行性，比如南海模式指的是由村庄组成股份公司向工业投资方出租农地，按股份在集体和农户之间分红；昆山模式是由农户充当农地转用的权利主体🤾‍♂️。(37)

倡导该模式的学者指出小产权房之所以不合法是由于当前土地管理法律的限制👩🏽‍🌾，要实现其合法化就要修改法律，包括农村集体土地中的建设用地上市🕤。问题是，这种合法化思路看似保障了这部分农民的权益🀄️，可是会产生一系列非预期后果。首先，小产权房价格一旦合法化，价格就会立即上涨，这又会导致三个后果：一是增加的这部分收益到底是归原村民还是归外来户所有，在这中间的比例划分处理不当就会引来无尽的纠纷；二是驱赶一大部分外来务工人员，价格上涨使得他们无论是买还是租都不堪重负；三是激励其他村集体和村民投入建售小产权房的浪潮，这无形中将提高地方政府的监管与治理成本🌳。其次，房价上涨的收益事实上是二三级产业派生的结果，与政府的城市规划🚵‍♀️、公共设施投资有很大的联系，从谁投资谁受益的角度来看👝，将这部分增值归属一少部分村集体和村民明显有失公平🫵🏼。这种土地增值分配方式不仅会打击一大批商品房业主，毕竟他们缴纳的房价中也包含不菲的地价🔈🌾，而且还将打击大量没有建小产权房的大田农民👨‍🦼‍➡️。最后，在没有替代土地财政的方案出台之前👨🏻‍🚀，小产权房合法化所在地的地方政府的土地财政会受到严重冲击🤯，更严重的是未来从事城市开发建设的资金投入将没有依靠🤞。

(三)房屋增值收税模式

按土地增值收税模式来看，土地发展权是土地所有权的一种派生权利，国家对土地的规划管制权只能限制土地发展权的行使方式和范围。政府征用土地可以分两步走🤞🏽🔡：第一步是按照市场价格公平补偿被征收入🟣🙀，反对以往发展权国有化模式的低价征收，采取同一片土地市场的中间价格；第二步是采用税收模式对补偿人合理征税，实现土地增值社会返还的目标🦸🏽‍♀️。(38)现在的情况是政府还没有征地，更没有征税🔌，村集体就已经事先更改了土地用途建造并出售了小产权房🎅🏻。换言之，村集体已经将土地用途更改为市场价值更高的住房用地，但是政府只能以小产权房周边土地市场的中间价格予以补偿随后再征税，住房用地市场与中间价格的市场差额归政府所有👸🏽🛀。问题是这种征税方式在现实操作层面很容易被当事人合理规避，失去应有的效果🌨。

(四)分房分利模式

倡导分地分利模式的华生教授明确认定小产权房违法🐃，提出了两项主要措施：第一🙇🏻‍♀️，拆除严重破坏规划的建筑，扣减占地建造者的土地转用和收益分享的指标🦵；第二，让自住购买者补齐当初购买时与大商品房的差价👨‍❤️‍👨🧗🏿‍♀️，让非自住者补齐小产权房与现今大商品房的差价。(39)在完成两项措施后，政府才能给户主颁发合格的产权证。在这里🤖🐛，尊龙凯时娱乐可以借鉴分地分利思路来解决小产权房的合法化问题🤹🏿‍♂️，只不过这里不是拿土地而是拿房子来分利。第一是划出一部分房源作商品房，其中在合法化后的收益归属全体村民；第二是划出一部分房源作为公共住房不需要缴纳土地出让金🫒🙇🏽，将其作为廉租房给外来务工人员租用🎞；第三是划出一部分房源作商品房，其中缴纳的土地出让金用来弥补公共设施投入的成本💚。既然户主补缴的款项有所不同♋️，那么就决定了一部分小产权房将作为商品房来看待，另一部分小产权房只是公共住房来使用。用分地分利的思路来解决小产权房的合法化，实际上不仅要考虑所占土地用途的差异而且还要考察所涉及人群的差异，毕竟在合法化的过程中要兼顾村集体、外来户和地方政府的各方群体的利益🤘🏿。

(五)基于土地增值收益分配的小产权房合法化思路

上述四种合法化路径是从四种土地发展权模式基础上自然推导的结果，从土地发展权角度重新梳理该议题需要关注两个方面。其一，这个概念牵涉的群体除了政府和开发小产权房的村集体，还有商品房业主与购买小产权房的外来户🙅🏻。其二，破解小产权房合法化的难点要从土地与人两个角度入手。因此，解决它的合法化困境看起来是个是否违反土地管理法律的问题🤹🏼‍♀️，背后其实是在城市化过程中城郊或城中村土地增值在相关利益群体上的分配制度问题。认定其非法的遵循的是国有化模式，即使要合法化也一定要先补缴土地出让金和相关税费🧗🏻🧑🏼‍🦲；倡导其合法的坚持的是农地经营权转让模式，承认村民村集体享有对农地非农化的增值收益🛼。无论遵循哪种模式，都会遭遇另一方群体的极力反对🤸🏼。本文认为首先是承认现实存在大量的小产权房，一味回避或拖延都不是解决问题的良方⚒，至于坚决取缔拆除更是不可取的办法。其次是放弃非此即彼的二元合法化思路🧖🏿‍♀️👮🏽，力争在合法化过程中兼顾各方群体在土地增值收益上的划分比例🟡🙇🏻。中央政府是否可以授权地方政府先行试点，比如说划定某个地区试行分房分利的合法化思路🏋️。再次✂️，小产权房一旦合法化可能会产生明显的外部效应，尤其要注意这种治理措施不能对其它村庄产生明显的示范效应。

五、总结与讨论

小产权房合法化是当前社会各界关注的热点话题🕌。目前的做法有违章拆除、严防死守、分类合法化和无条件合法化思路。然而，上述思路的局限主要停留在房屋产权议题上🐵，很难将问题说清楚。本研究认为，既然要讨论合法化，那就意味着小产权房违反了现有法律🖖🏿。文章在全面介绍了小产权房违反的法律条款💼，提出了矛盾说、违反说和修改说三种合法化思路🤽。这三种思路的优点是将房屋产权推进到土地产权，深化了该议题🧑🏻‍🍼。问题是只关注土地产权对小产权房合法化的影响，可能只是一个法律问题，而事实上更是一个利益分配问题。小产权房的现实困境不是只来自土地管理法律的限制，更重要的是牵涉到农地非农开发后土地增值的收益分配问题，而这牵涉到目前学界热议的土地发展权理论🚣🏻。基于此，本文借鉴土地发展权的理论框架👩🏼‍💼，重新梳理了国内学界在该话题上的四种立场🚴🏼‍♀️🥗，土地发展权国有化模式🕯、农地经营转让权模式🫄、土地增值收税模式和分地分利模式。文章在梳理四种模式之后开始介绍在不同模式下小产权房合法化的选择路径🧔🏻‍♀️，依次是有条件合法化🕵🏿‍♂️、无条件合法化🏐、土地增值收税与分房分利四种路径。这种做法有两个好处：一是实现了研究结论的复合型，突破了就房谈房的局限，而是将土地发展权拉入研究视野；二是研究结论的联系型🦖，合法化绝不是村集体与地方政府的关系问题，它背后牵涉的还有商品房业主与大田农民的利益分享问题。

本研究是借鉴土地发展权理论对小产权合法化论题的一次重要探索。此前已有学者从该角度展开了思考🧍‍♀️，只是当时将它作为问题陈述的背景而没有将其作为一个分析框架来拓展。文章认为💁🏻‍♀️，从土地发展权来探讨小产权房论题要做好三项工作🧘🏽‍♀️。第一，对土地发展权的来源、界定和归属做认真的学理分析。它到底是土地所有权的一种派生权利，还是脱离于土地产权而是政府管辖权的一种类型。如果是土地所有权的一种派生权利🧘🏽‍♀️，它如何处理与政府管辖权之间的关系；如果是一种政府管辖权，它又该如何处理与土地所有权的关系👸🏽🗄。第二，将土地发展权作为制定集体土地增值分配比例划分的政策问题。对它的学理分析直接关系到土地增值在各个利益群体间的比例划分问题，坚持归公还是归私都将在制度层面上予以显示🥒。第三🤭，土地发展权不只是一个法律制度界定问题👙，而且是一个产权认知问题💁🏼‍♂️。当前征地矛盾愈演愈烈中的一个要素就是政府与农民对征地过程中的认知各不相同，村民的印象是政府低价征购后来高价竞拍，这中间的差价理应归我所有💂🏽‍♀️，殊不知这种差价大部分并不是来源于土地产权人对土地的后期的改良，而更多是来自政府规划、公共设施投资建设的后果💏。双方对征地过程的不同认知反差需要做进一步的探讨，这应该是未来学术研究领域的一个新的增长点。

注���：

①外来户是指前往农村购买小产权房的买家并非本村村民，有可能是外村村民也有可能是城镇居民，这种称呼是作者在实际调查中从被访者言谈中听到的👲🏿。

②新华网🥻：《关注聚焦十八届三中全会小产权房：小产权房转正风波引业内争议》，http://www.xinhuanet.com/house/wuxi/zt/xiaochanquan_zt131120/index.html👊🏽。

③寇润涛🤶：《中国小产权房面积逾66亿平方米，巨大体量致清理难》🏃‍♂️，《南方都市报》2014年1月13日👩🏼‍🦲。

④孙中春🖐🏼🙇🏿‍♀️、曾振文🦙🪹：《深圳小产权房占据半壁江山，全部转正几乎不可能》，《深圳晚报》2012年5月31日。

⑤周楚军👨🏿‍✈️💇：《当拆必拆😊，莫存侥幸——北京市清理整治“小产权房”记略》，《中国国土资源报》2013年11月25日🥌。

⑥季雪🚄：《小产权的问题、成因及对策建议——基于对北京地区实情的考察》，《中央财经大学学报》2009年第7期。

⑦谭术魁、江奇：《解决小产权房问题的建议》👨🏿‍🏫，《中国房地产》2010年第5期。

⑧李长健👩‍🦳🚣🏽‍♂️、阮晓毅、张磊：《和谐语境下农村小产权房规制问题研究——以民生利益为探究视角》👩‍🦽‍➡️，《中国农业大学学报》(社会科学版)2008年第2期🐠。

⑨(29)(36)刘守英：《集体土地资本化与农村城市化——北京市郑各庄村调查》，《北京大学学报》(哲学社会科学版)2008年第6期👩🏿‍🔧。

⑩(28)周其仁🗣：《农地产权与征地制度——中国城市化面临的重大选择》，《经济学》(季刊)2004年第1期。

(11)王文军：《论农村宅基地上房屋的买卖——小产权房的另一种形式》，《清华法学》2009年第5期。

(12)程雪阳🛒🧩：《小产权房之困境与出路》，《中国法律评论》2014年第1期🔷。

(13)郭罕卓🙃、蔡继明：《农地制度安排与村民集体行动——小产权房问题探析》，《财经研究》2009年第5期。

(14)陈淑云、周静🎵：《“小产权房”合法化的破解路径与产权确定》，《湖北社会科学》2016年第1期。

(15)黄学里💃🏼：《产权论视域下的小产权房问题探究》🦔，《财经政法资讯》2008年第6期。

(16)宋宗宇🧖🏽、狄亚娜🐆：《农村集体土地制度改革的路径选择——以小产权房合法化为视角》📊，《科学·经济·社会》2010年第1期🍅。

(17)贺雪峰🌪：《小产权房🧔🏽‍♀️、土地收益与城乡差距问题》👹🚴🏿‍♀️，《广东商学院学报》2009年第5期🤽🏻‍♀️。

(18)华生🍡：《新土改🚴🏿：土地制度改革辨析焦点与难点》，东方出版社2015年版。

(19)(27)(31)(35)贺雪峰：《征地拆迁补偿不能片面理解——兼谈平度拆迁补偿案》，《中国土地》2014年第4期。

(20)周飞舟：《生财有道🚊：土地开发和转让中的政府与农民》👍🏿，《尊龙凯时AG研究》2007年第1期。

(21)亨利·乔治：《进步与贫困》🚵🏼‍♀️☹️，吴良健、王翼龙译，商务印书馆👨‍👩‍👧‍👧，2012年版🔃。

(22)(23)(24)陈柏峰☝🏽：《土地发展权的理论基础与制度前景》，《法学研究》2012年第4期🫃🏻。

(25)周其仁：《城乡中国》(上🧜‍♂️、下)，中信出版社，2016年版👮🏼‍♀️。

(26)华生🤽‍♂️🐦：《用财政平衡破解土地财政困局》，《新土改：土地制度改革辨析焦点与难点》2015年版🏄🏼‍♂️，305-311页。

(30)(33)(34)华生🙅🏼‍♂️：《破解土地财政🙊，变征地为分地——东亚地区城市化用地制度的启示》，《国家行政学院学报》2015年第1期🎎。

(32)(38)程雪阳：《土地发展权与土地增值收益的分配》🤚，《法学研究》2014年第5期🚣‍♀️。

(37)周其仁：《农地入市的两条路线》，《挑灯看剑》♟，北京大学出版社2007年版🍟，182-185页。

(39)华生：《农地农房入市🏌🏻‍♂️🫲🏿：陷阱与跨越——三答周其仁教授的批评》🧑🏻‍🏫，《经济观察报》2014年7月21日。

*作者简介：张杨波(1981-)🦮，男，博士🤜🏽，武汉大学尊龙凯时AG系副教授🏋🏻‍♀️、硕士生导师，主要研究方向为消费尊龙凯时AG和组织尊龙凯时AG𓀃。

*基金项目：本文系国家社会科学基金项目“组织尊龙凯时AG视野下的小产权房问题研究”(项目编号：11CSH052)阶段性成果。